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Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst: Können Bewerber mit Vorbeschäftigungszeiten bei der Besetzung befristeter Stellen ausgeschlossen werden?

11. März 2024

Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst: Können Bewerber mit Vorbeschäftigungszeiten bei der Besetzung befristeter Stellen ausgeschlossen werden?

Wenn Stellen für den öffentlichen Dienst ausgeschrieben werden, ist die Auswahl der Bewerber unter besonderen Verfahrensvoraussetzungen vorzunehmen. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat sich in einer aktuellen Entscheidung damit auseinandergesetzt, ob diese besonderen Verfahrensvoraussetzungen erlauben, Bewerber, die Vorbeschäftigungszeiten beim selben Arbeitgeber mitbringen, bei der Besetzung einer Stelle auszuschließen, die für eine sachgrundlos befristete Besetzung ausgeschrieben wurde.

Zur Besprechung der Entscheidung kommen wir weiter unten. Zur besseren Einordnung möchten wir mit einer kleinen Einführung in die Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst beginnen: Dreh- und Angelpunkt ist Art. 33 Grundgesetz (GG):

Art. 33 GG [Staatsbürgerliche Rechte]

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(...)

Genauer statuiert Art. 33 Abs. 2 GG einen besonderen Gleichheitssatz – also die staatsbürgerliche Gleichheit beim Zugang zu öffentlichen Ämtern unter Anerkennung des Leistungsprinzips und der Chancengleichheit. Zu den öffentlichen Ämtern im Sinne dieser Vorschrift zählen nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von öffentlichen Arbeitgebern mit Arbeitnehmern besetzt werden.

Was bedeutet Bestenauslese?

Aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich der Grundsatz der Bestenauslese. Diese determiniert die Bewerberauswahl bei der Besetzung öffentlicher Ämter. Danach sind einzig zulässige Kriterien und Maßstäbe bei der Auswahl eines Bewerbers für ein öffentliches Amt dessen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Dies gilt sowohl für die erstmalige Einstellung oder Ernennung als auch für die Berücksichtigung bei einer Beförderung. Hintergrund der Regelung ist das öffentliche Interesse an der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Stellen und der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes.

Kriterien, die sich nicht unmittelbar auf die Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen der Bewerber beziehen, dürfen bei der Auslese nur herangezogen werden, wenn aus den unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien nicht zu ermitteln ist, wer die beste Besetzung der Stelle darstellt und sich kein Vorteil eines Bewerbers herausstellt.

Wie ist das Auswahlverfahren zu gestalten?

  • Im Rahmen des Organisationsermessens des öffentlichen Arbeitgebers steht, ob er eine Stelle ausschließlich für Arbeitnehmer oder ausschließlich für Beamte oder beide Bewerbergruppen ausschreibt. Eine Ausnahme gilt freilich dann, wenn die Besetzung der Stelle durch einen Beamten gesetzlich vorgeschrieben ist.

  • Sodann muss die Ausschreibung der offenen Stelle ein konkretes Anforderungsprofil enthalten anhand dessen der Leistungs- und Befähigungsvergleich vorgenommen werden kann. Die im Anforderungsprofil aufgestellten Bedingungen sind während des Bewerbungsverfahrens verbindlich und die Gerichte können vollumfänglich prüfen, ob der öffentliche Arbeitgeber seine Auswahl anhand des Profils gefällt hat.

  • Zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes der Bewerber folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung für den Arbeitgeber bzw. Dienstherren, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur hierdurch wird der nicht ausgewählte Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Die Dokumentation der Auswahlerwägungen ermöglicht es darüber hinaus auch dem Gericht, die angegriffene Auswahlentscheidung nachzuvollziehen und auf einen etwaigen Verstoß gegen die chancengleiche Behandlung hin zu untersuchen.

  • Weiterhin sind öffentliche Arbeitgeber verpflichtet, die unterlegenen Bewerber über ihre Ablehnung im Auswahlverfahren so rechtzeitig zu informieren, dass die Einlegung von Rechtsbehelfen effektiv möglich ist. Vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist darf die Besetzung der Stelle also nicht vorgenommen werden. Eine Mitteilung an die unterlegenen Bewerber erst nach der Einstellung oder Ernennung des Konkurrenten wäre mithin zu spät und würde den gerichtlichen Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers vereiteln. In der Praxis hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet.

Was können unterlegene Bewerber konkret tun?

Das subjektive grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG ist justiziabel. Bewerber haben zwar keinen Anspruch auf Einstellung oder Übertragung eines bestimmten Amtes, jedoch haben sie die Möglichkeit, eine sog. Konkurrentenklage zu erheben. Wird ein Bewerber nicht eingestellt oder erhält die Beförderungsstelle nicht, so kann er die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfen lassen. Ob nun die Arbeits- oder Verwaltungsgerichte für die Streitigkeit zuständig sind, bestimmt sich danach, ob es sich um eine bürgerliche Streitigkeit oder um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit bzw. eine solche aus dem Beamtenverhältnis handelt. Im ersten Fall liegt grundsätzlich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte vor, während die letzten beiden Konstellationen die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte begründen. Im Einzelfall kann sich die Beurteilung des richtigen Rechtswegs durchaus diffizil gestalten, insbesondere dann, wenn eine Stelle sowohl für Beamte als auch für Arbeitnehmer ausgeschrieben ist und der Bewerber die Begründung eines Arbeitsverhältnisses begehrt.

Sowohl bei der arbeitsrechtlichen als auch bei der verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenklage ist Eile geboten. Wegen des im Beamtenrecht und auf andere öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse übertragbaren Grundsatzes der Ämterstabilität sind einmal besetzte öffentliche Stellen nicht mehr über den Klageweg zu „korrigieren“. In der Regel wird deshalb im einstweiligen Rechtsschutzverfahren beantragt, die Ernennung des ausgewählten Kandidaten vorläufig zu verhindern, bis das Gericht das Besetzungsverfahren überprüft hat.

Sollte die erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens aber unmöglich sein, weil die betreffende Stelle bereits endgültig besetzt wurde, ist allenfalls ein Schadensersatzanspruch des unterlegenen Bewerbers denkbar. Der Anspruch setzt voraus, dass die Auswahl rechtswidrig war und dem Kläger die Stelle hätte übertragen werden müssen. Für den kausalen Zusammenhang zwischen dem Auswahlfehler des Arbeitgebers und dem eingetretenen Schaden trägt der zurückgewiesene Bewerber die Darlegungs- und Beweislast.

Aktuelle Rechtsprechung zu Art. 33 Abs. 2 GG

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hatte kürzlich einen Fall zu entscheiden, bei dem die Klägerin sich in ihrer subjektiven Rechtsposition aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt sah (LAG Niedersachsen, Urteil vom 20.12.2023 – 4 Sa 913/22). Die Klägerin war der Auffassung, dass sie in ein Auswahlverfahren hinsichtlich der Besetzung einer sachgrundlos befristeten Stelle einzubeziehen war und dass sie zukünftig bei Stellenausschreibungen dieser Art trotz ihrer Vorbeschäftigung beim beklagten Land zu berücksichtigen sei.

Das Land schrieb eine Stelle für eine sozialpädagogische Fachkraft aus. Die Klägerin war als studentische Hilfskraft allerdings mehrfach befristet vorbeschäftigt, weshalb das beklagte Land ihre Bewerbung auf die Stelle mit der Begründung, sie sei deshalb „bewerbungsunfähig“, ablehnte. Die Klägerin begehrte

  1. das beklagte Land zu verurteilen, sie im Rahmen des Auswahlverfahrens um die Stelle als sozialpädagogische Fachkraft in das Auswahlverfahren einzubeziehen und zu einem Auswahlgespräch einzuladen.
  2. Feststellung, dass der Ausschluss ihrer Person vom Bewerbungsverfahren ohne Berücksichtigung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vorfeld des eigentlichen Auswahlverfahrens unzulässig ist.
  3. Hilfsweise Feststellung, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, die Klägerin von einer sachgrundlos befristeten Tätigkeit von vornherein mit dem Hinweis auf ihre Vorbeschäftigungszeiten als studentische Hilfskraft auszuschließen.

Erstinstanzlich hatte die Klage im einstweiligen Verfügungsverfahren Erfolg, sodass das Land die Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht besetzen durfte. Im Kern ging es in dem Verfahren um die Frage, ob und auf welche Art und Weise im Vorfeld des Auswahlverfahrens der Bewerberkreis durch den öffentlichen Arbeitgeber eingeschränkt werden kann.

Das LAG Niedersachsen stellte klar, dass dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des öffentlichen Arbeitgebers vorgelagert sei. Diese Organisationshoheit sei mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden.

Die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Somit sei die Entscheidung des beklagten Landes, die betreffende Stelle für eine sachgrundlos befristete Besetzung auszuschreiben, im Grundsatz nicht zu beanstanden. Grundsätzlich sei es auch nicht zu beanstanden, wenn in dieser Situation Bewerber mit Vorbeschäftigungszeiten vom Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden.

Entscheidend sei allerdings: Dass eine solche Organisationsentscheidung getroffen worden ist, müsse zwingend in den Akten des Auswahlverfahrens vermerkt werden. Nur so sei sichergestellt, dass die Grundlagen der Auswahl nicht nachträglich verändert wurden.

An einer Kenntlichmachung der getroffenen Organisationsentscheidung nach außen habe es hier gefehlt. Weder in der Stellenausschreibung noch in der Akte zum Auswahlverfahren habe das beklagte Land hinreichend deutlich gemacht, dass es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um eine sachgrundlos befristete Stelle i.S.d. § 14 Abs. 2 TzBfG handeln soll und Bewerber mit Vorbeschäftigungszeiten keine Berücksichtigung finden werden. Ferner sah das LAG auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land die Entscheidung, Bewerberinnen und Bewerber, die bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land geschlossen hatten, von der Auswahlentscheidung auszunehmen, im Vorfeld des Auswahlverfahrens getroffen hätte – insbesondere da die Klägerin zunächst zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden war.

Folglich dürfe die Klägerin nicht wegen ihrer Zuvorbeschäftigungen von dem konkreten Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden.

Die darüber hinaus auf die generelle Berücksichtigung der Klägerin in Bewerbungsverfahren gerichteten Anträge konnten allerdings keinen Erfolg haben. Hat das beklagte Land bereits im Vorfeld des Auswahlverfahrens im Rahmen der vorgelagerten Organisationsentscheidung festlegt, eine Stelle sachgrundlos zu befristen und vor diesem Hintergrund keine Bewerber zu berücksichtigen, die bereits in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land standen, wäre die Nichtberücksichtigung der Klägerin nicht zu beanstanden.

Hinweise für die Praxis

Die oben genannten Verfahrensregeln bei der Besetzung von Stellen durch öffentliche Arbeitgeber sind zwingend zu beachten. Insbesondere da während des laufenden Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz keine Besetzung der Stelle erfolgen darf, gilt es, keine Angriffsfläche zu bieten, damit die einstweilige Verfügung nicht erlassen wird und die Stelle besetzt werden kann. Eine häufige Fehlerquelle ist die sorgfältige Dokumentation des Auswahlverfahrens, wozu – wie hier- auch die vorgelagerte Entscheidung gehört, an welchen Bewerberkreis sich die Stellenausschreibung richten soll.

Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Inga Leopold und wissenschaftliche Mitarbeiterin Maike Usadel