Eine Entscheidung des LAG Köln (LAG Köln v. 12.05.2021 – 2 SaGa 1/21) stellt klar: Arbeitgeber sind nicht verpflichtet, Arbeitnehmer ohne Mund-Nasen-Schutz im Betrieb tätig werden zu lassen.
Der Sachverhalt
Der Kläger ist Arbeitnehmer bei der beklagten Kommune und dort im Bauamt innerhalb des Rathauses beschäftigt. Etwa 60-80% seiner Arbeit verrichtet der Kläger im Büro, die restliche Zeit ist er im Außendienst tätig. Die Bauakten liegen ausschließlich in analoger Form vor, es hat noch keine Digitalisierung stattgefunden.
Daher muss der Kläger im Rathaus sein, um unter anderem die Papierpläne einzusehen zu können. Bürgerberatungen zu Wasser und Abwasserfragen erfolgen im Außendienst nach Terminabsprache.
Im Mai 2020 ordnete die beklagte Gemeinde im Zuge der weiteren Ausbreitung des Coronavirus an, dass alle Mitarbeiter im Rathaus eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen haben. Der Kläger legte daraufhin ein vom Werksarzt bestätigtes Attest vor, wonach ihm das Tragen einer solchen Mund-Nasen-Bedeckung unmöglich sei. Auch gegen die später erfolgte Aufforderung der Beklagten, ein Gesichtsvisier zu tragen, wehrte sich der Kläger und legte wiederum ein ärztliches Attest vor. Im Laufe des Prozesses stellte sich heraus, dass der Grund, warum der Kläger keine Gesichtsbedeckung tragen könne, eine traumatische Erfahrung infolge einer Straftat sei, die er im Alter von 13 Jahren erlitten habe.
Seit Mitte Oktober 2020 war der Kläger nahezu durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Im Februar 2021 fand per Videokonferenz ein BEM-Gespräch statt, bei dem allerdings keine der Beklagten zumutbare Tätigkeit des Klägers ermittelt werden konnte.
Der Kläger begehrt, die Beklagte zu verpflichten, ihn im Rathaus zu beschäftigen und außerdem festzustellen, dass er keine Mund-Nasen-Bedeckung oder ein Gesichtsvisier tragen müsse. Hilfsweise begehrt er die Beschäftigung im Home-Office. Das Arbeitsgericht Siegburg wies die Anträge zurück.
Die Entscheidung
Das LAG Köln bestätigte die Entscheidung des Arbeitsgerichts in zweiter Instanz und wies die Berufung zurück.
Unabhängig von den ohnehin geltenden Bestimmungen der Corona-SchutzVO NRW und der SARS-CoV-2-ArbeitsschutzVO sei die Anordnung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung vom Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO umfasst und im vorliegenden Fall angemessen. Das Tragen einer FFP2- Maske diene dem Infektionsschutz in beide Richtungen. Auch im Hinblick auf die psychische Erkrankung des Arbeitnehmers sei die Anordnung verhältnismäßig, denn der Schutz der Beschäftigten und Besucher des Rathauses überwiege das Interesse des Arbeitnehmers, ohne Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung arbeiten zu können. Das Interesse, den Ausstoß von möglicherweise krankmachenden oder gar tödlichen Aerosolen zu verhindern, ist in der Abwägung höher zu gewichten und überwiegt das Beschäftigungsinteresse des Klägers, so das LAG Köln.
Weiterhin lehnte das LAG Köln einen Anspruch des Klägers auf einen Heimarbeitsplatz, Arbeiten im Home-Office oder mobile Arbeit ab. Grund hierfür sei, dass zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen. Der Kläger müsse seine Tätigkeit im Rathaus verrichten, da diese weder durch technische noch durch organisatorische Maßnahmen so verändert werden könne, dass er seine vollständige Arbeitsleistung von zu Hause aus erbringen könne.
Auswirkungen auf die Praxis
Begrüßenswert ist die Klarstellung des LAG, dass der Gesundheits- und Infektionsschutz dem Interesse eines einzelnen Arbeitnehmers, ohne Gesichtsvisier oder Mund-Nase-Bedeckung zu arbeiten, vorgeht und sein Beschäftigungsinteresse dabei nachrangig zu bewerten ist. Arbeitnehmer können sich auch nicht durch die Vorlage pauschaler, nicht näher begründeter Atteste von der Maskenpflicht, die in Pandemiezeiten zum obligatorischen Inhalt betrieblicher Hygienekonzepte gehört, befreien lassen. Der Arzt muss im Einzelfall konkretisieren, wieso dem Arbeitnehmer das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung am Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich ist. Ist die Ausnahme von der Maskenpflicht aus Gründen des Infektionsschutzes zum Schutz der übrigen Beschäftigten nicht vertretbar, ist der Arbeitgeber jedoch auch bei einem gut begründeten Attest nicht verpflichtet, den Mitarbeiter ohne Mund-Nase-Bedeckung zu beschäftigen. .
Auf einer Linie mit der übrigen Rechtsprechung liegt die Klarstellung, dass der Mitarbeiter in dieser Situation auch keinen Anspruch auf Verlagerung der Tätigkeit ins Homeoffice hat.
Exkurs und Update: Relevante Neuerungen der Coronaregeln seit dem 01.07.2021 für Betriebe und Beschäftigte: 1. Testpflicht für Beschäftigte (§ 7 Abs. 3 CoronaSchVO NRW): • Pflicht zur Vorlage eines negativen Schnelltestes für Arbeitnehmer*innen am ersten Arbeitstag in Präsenz im Betrieb oder bei Kunden, wenn sie wegen Urlaub, Zeitausgleich o.ä. Arbeits- oder Dienstbefreiungen fünf Werktage oder länger nicht im Betrieb waren (Bürgertestung oder Einrichtungstestung nach § 3 und §§ 5 ff. der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung oder Durchführung eines dokumentierten beaufsichtigten Test im Rahmen der Beschäftigtentestung im Verlauf des ersten Arbeitstages). • Die Testpflicht gilt nicht, wenn die Abwesenheit nicht auf Urlaub, sondern auf einer Abwesenheit durch Krankheit, Schichtarbeit, Home-Office, Dienstreisen etc. beruht. • Ausgenommen von der Testpflicht sind vollständig Geimpfte oder Genesene (muss nachgewiesen werden). • Arbeitgeber müssen die Testvorlage kontrollieren und ihr Kontrollsystem bei einer Überprüfung der Behörden darstellen können. • Wichtig: Bei der Festlegung entsprechender Verfahren im Betrieb sind die Mitbestimmungsrechte der Betriebs- und Personalräte zu beachten! • Eine „zwangsweise“ Durchsetzung der Testungen und Ahndung von Verstößen liegt in der Zuständigkeit der Ordnungsämter. 2. Neuerungen in der ArbSchVO: • Die Maskenpflicht im Betrieb dort, wo keine ausreichenden Abstände eingehalten werden können, bleibt bestehen. • In mehrfach belegten Räumen kann künftig allgemein auf die Einhaltung einer Mindestfläche von 10 m² pro Person verzichtet werden. Der Mindestabstand von 1,50 m muss aber weiter eingehalten werden, ebenso ist weiterhin intensives Lüften sicher zu stellen. • Die verbindliche Vorgabe von Homeoffice im Infektionsschutzgesetz ist zum 30. Juni 2021 entfallen und wird nicht wieder in die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung aufgenommen. Homeoffice als Maßnahme zur Vermeidung betrieblicher Personenkontakte bleibt aber Bestandteil der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel und sollte bei der Erstellung und Anpassung der betrieblichen Hygienepläne vom Arbeitgeber weiter berücksichtigt werden • Diese Regeln gelten zunächst bis zum10. September 2021.
Rechtsanwältin Inga Leopold und stud. iur. Maike Usadel
