Gesetzliche Regelung
Bereits im Dezember letzten Jahres hat der Bundestag das „Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen Covid-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie“ beschlossen. Wesentlicher Bestandteil ist § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG), der gemeinhin als die sog. „einrichtungsbezogene Impfpflicht“ bekannt wurde. Danach müssen alle Mitarbeitende der darin genannten Einrichtungen im Pflege- und Gesundheitsbereich seit dem 16. März 2022 einen Nachweis über
- eine Impfung gegen das SARS-CoV-2 Virus nach den Vorgaben des Paul-Ehrlich Instituts,
- den Genesenstatus nach den Vorgaben des Robert-Koch-Instituts, oder
- ein ärztliches Zeugnis, das bestätigt, dass eine Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus nicht möglich ist erbringen.
Die Nachweispflicht gilt unabhängig davon, ob Mitarbeitende tatsächlich Kontakt zu Patienten haben oder beispielweise in der Verwaltung der jeweiligen Einrichtung tätig sind. Auch ist unerheblich, welches Vertragsverhältnis der Tätigkeit zugrunde liegt, sodass auch Leiharbeitnehmer oder Selbstständige (und deren Mitarbeiter) einen solchen Nachweis zu erbringen haben, wenn sie in Einrichtungen des Pflege- und Gesundheitswesens tätig werden. Bei Ablauf des entsprechenden Nachweises ist der Einrichtung innerhalb eines Monats ein neuer Nachweis vorzulegen.
Sollten einzelne Mitarbeitende der Nachweispflicht nicht nachkommen oder bestehen Zweifel an der Echtheit des Nachweises, so muss der Arbeitgeber das zuständige Gesundheitsamt informieren. Diese Verpflichtung des Arbeitgebers kann wiederum ein Ordnungsgeld nach sich ziehen, sollte er die Meldung versäumen (§ 73 Abs. 1 Nr. 7e, Abs. 2 IfSG).
Die Ausgestaltung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht durch den Gesetzgeber kann man durchaus als unglücklich bezeichnen. So zeichnete sich recht schnell nach Bekanntwerden des Gesetzestextes ab, dass es ein uneinheitliches Verständnis darüber gibt, ob „Alt-Arbeitnehmer“, also solche, die bereits vor dem 16. März 2022 bei dem jeweiligen Arbeitgeber beschäftigt waren, bei fehlendem Nachweis noch beschäftigt werden dürfen oder ob das Tätigkeits- und Betretungsverbot erst vom zuständigen Gesundheitsamt ausgesprochen werden muss. Anders als für Einstellungen nach dem 16. März 2022 steht für die Mitarbeiter, die in den Einrichtungen bereits tätig waren, zwar nicht ausdrücklich im Gesetz, dass sie ohne Nachweis nicht tätig werden dürfen; unabhängig vom Beginn der Tätigkeit ist aber für alle Personengruppen gem. § 20a Abs. 1 IfSG Voraussetzung, dass sie über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen. Daraus folgt, dass Arbeitgeber Personen ohne einen solchen Nachweis auch nicht beschäftigen dürfen.
Datenschutz
Arbeitgeber dürfen die erforderlichen Gesundheitsdaten nach § 26 Abs. 3 BDSG erheben und speichern. Daraus folgt, dass die Daten, die zur Einhaltung des § 20a IfSG erforderlich sind, auch zulässigerweise verarbeitet werden dürfen. Dabei sollte jedoch nur vermerkt werden, dass ein Nachweis vorgelegt wurde und ggfs. wann dieser abläuft. Welche Art des Nachweises erbracht wurde, ist nicht festzuhalten.
Erstes Urteil zur Freistellung impfunwilliger Beschäftigter
Das Arbeitsgericht Gießen hat kürzlich mit Urteilen vom 12.04.2022 (Az.: 5 Ga 1/22 und 5 Ga 2/22) eine erste Entscheidung zur Freistellung von impfunwilligen Beschäftigten getroffen. Eine Pflegekraft und der Wohnbereichsleiter eines Seniorenheims wurden von ihrem Arbeitgeber freigestellt, da sie ihren Impf- bzw. Genesenenstatus nicht nachweisen konnten. Daraufhin suchten sie einstweiligen Rechtsschutz beim Gericht, um ihre Beschäftigung durchzusetzen.
Ihr Begehren blieb jedoch erfolglos, da das Gericht der Auffassung war, dass aus
§ 20a Abs. 3 S. 4 IfSG zwar kein unmittelbares Beschäftigungsverbot für die betroffenen Mitarbeiter folgte, da sie bereits vor dem 16. März 2022 bei dem Seniorenheim beschäftigt waren. Jedoch hielt das Gericht die Freistellung gleichwohl für wirksam, da es dem Arbeitgeber aus Sicht des Gerichts unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen des § 20a IfSG und seinem billigem Ermessen zustünde, das besondere Schutzbedürfnis der betagten Heimbewohner höherrangig zu bewerten als das Beschäftigungsinteresse der ungeimpften Mitarbeitenden. Bei einer Abwägung der widerstreitenden Interessen überwiege der Gesundheitsschutz der Bewohner der Einrichtung.
Die Entscheidungen sind noch nicht rechtskräftig, die Berufung ist möglich. Zudem laufen in beiden Fällen noch die Hauptsacheverfahren – die ergangenen Entscheidungen betreffen nur die Eilverfahren. Gleichwohl kann die Entscheidung des Arbeitsgerichts Gießen als Wegweiser für zukünftige Entscheidungen in ähnlichen Fällen gesehen werden.
Vergütungsanspruch trotz fehlendem Nachweis?
Ausdrücklich offen gelassen hat das Arbeitsgericht Gießen, ob den Mitarbeitern während der Freistellung das Arbeitsentgelt fortzuzahlen ist. Das wäre dann der Fall, wenn die Mitarbeiter ihre Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten hatten. Daran kann man berechtigte Zweifel haben: Aus dem Gesetz ergibt sich, dass Beschäftigte in den genannten Einrichtungen des Gesundheitswesens ab dem 15.03.2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22a IfSG verfügen müssen. So wie bei anderen formellen Anforderungen an die Berufsausübung (z.B. eine behördliche Zulassung oder eine Arbeitserlaubnis) ist davon auszugehen, dass Arbeitnehmer, die diese Anforderungen nicht erfüllen, ihre Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß anbieten (können) und deshalb auch keinen Lohnanspruch haben.
Rechtsanwältin Inga Leopold und stud. iur. Maike Usadel
