Ab wann beginnt das Kündigungsverbot für schwangere Mitarbeiterinnen?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Entscheidung vom 24. November 2022 seine bisherige Rechtsprechung zum Beginn des besonderen Kündigungsschutzes von Schwangeren bestätigt (BAG, Urteil vom 24.11.2022 – 2 AZR 11/22). Das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) beginnt dem höchsten deutschen Arbeitsgericht zufolge genau 280 Tage vor dem voraussichtlichen Entbindungstermin.

Der Fall

Zwischen den Parteien bestand seit dem 15.10.2020 ein Arbeitsverhältnis, das von der beklagten Arbeitgeberin mit einem der Klägerin am Folgetag zugegangenen Schreiben vom 6.11.2020 ordentlich gekündigt wurde. Daraufhin erhob die Klägerin am 12.11.2020 Kündigungsschutzklage und teilte mit Schriftsatz vom 2.12.2020, der am Folgetag beim Arbeitsgericht einging, mit, in der sechsten Woche schwanger zu sein. Die Arbeitgeberin erhielt am 07.12.2020 eine Abschrift der Schwangerschaftsmitteilung, der eine Schwangerschaftsbestätigung der Frauenärztin der Klägerin vom 26.11.2020 beigefügt war. Während des erstinstanzlichen Verfahrens legte die Klägerin außerdem eine weitere Schwangerschaftsbescheinigung vor, die den 05.08.2021 als voraussichtlichen Geburtstermin benannte.

Die Klägerin war der Auffassung, die Kündigung verstoße gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG und sei unwirksam, da sie zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 07.11.2020 bereits schwanger gewesen wäre. Die Schwangerschaftsmitteilung an die Arbeitgeberin sei unverzüglich erfolgt, da sie erst am 26.11.2020 sichere Kenntnis von der Schwangerschaft erhalten habe.

Die Arbeitgeberin hatte das Vorliegen einer Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bestritten und führte an, dass die Klägerin sie schon früher über eine mögliche Schwangerschaft hätte benachrichtigen müssen. Es fehle jedenfalls an einer unverzüglichen Mitteilung. Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten bei der verspäteten Übermittlung der ärztlichen Bescheinigung müsse sich die Klägerin zurechnen lassen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht hatten die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Revision der Klägerin vor dem Bundesarbeitsgericht hatte jedoch Erfolg.

Die Entscheidung des BAG

Dem BAG zufolge haben die Vorinstanzen rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin sich nicht auf das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG berufen könne, da ihre Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch nicht bestanden habe.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG wird der Beginn des Kündigungsverbots und damit die Dauer einer Schwangerschaft berechnet, indem vom ärztlich festgestellten mutmaßlichen Entbindungstermin 280 Tage zurückgerechnet wird. Der Entbindungstag wird nicht mitgezählt. Der Zeitraum von 280 Tagen stellt die mittlere Schwangerschaftsdauer von zehn Lunarmonaten mit je 28 Tagen bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus dar, wobei vom ersten Tag der letzten Regelblutung an gerechnet wird. Dabei handelt es sich dem Senat nach nicht um eine Berechnungsmethode zur Ermittlung des konkreten Schwangerschaftsbeginns im Einzelfall, sondern vielmehr um eine Methode zur Bestimmung des Kündigungsverbots von Schwangeren nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG. Aus verfassungsrechtlichen Gründen und vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Mutterschutzrichtlinie müsse vom frühestmöglichen Zeitpunkt ausgegangen werden. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Berechnung der durchschnittlichen Dauer einer Schwangerschaft mit 266 Tagen lehnte das BAG deshalb ab.

Zu der Frage, ob die Klägerin die in § 17 Abs. 1 MuSchG genannte Frist unverschuldet überschritten hat, müssen noch weitere Feststellungen vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) getroffen werden. Zu diesem Zweck hat das BAG die Klage an das LAG zurückverwiesen. Das BAG stellt jedoch klar, dass die rechtzeitige Mitteilung über das Vorliegen einer Schwangerschaft auch innerhalb eines Schriftsatzes im Kündigungsschutzprozess erfolgen kann. Falls die rechtzeitige Mitteilung aufgrund eines Verschuldens des anwaltlichen Vertreters oder eines Boten ausbleibt, muss die schwangere Arbeitnehmerin sich dieses Verschulden nicht zurechnen lassen.

Auswirkungen auf die Praxis

Das Kündigungsverbot für schwangere Mitarbeiterinnen ist für alle Arbeitgeber relevant, da es unabhängig von der Betriebsgröße (damit auch im Kleinbetrieb) und auch während der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes (in der „Probezeit“) greift. Besonders misslich: Auch wenn der Arbeitgeber (und unter Umständen nicht einmal die Mitarbeiterin) zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nichts von einer bestehenden Kündigung weiß, ist die Kündigung unheilbar nichtig, wenn später ein ärztliches Attest vorgelegt wird, dem sich entnehmen lässt, dass die Mitarbeiterin bei Zugang der Kündigung im Rechtssinn schwanger war. Die ärztliche Bescheinigung enthält dabei immer nur eine Angabe zum voraussichtlichen Entbindungstag.

Die Rechtsprechung sorgt mit der Rückrechnung ab dem voraussichtlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zwar für Rechtssicherheit. Das BAG nimmt dabei aber in Kauf, dass möglicherweise auch Frauen von dem Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG profitieren, deren Schwangerschaft zum Kündigungszeitpunkt tatsächlich noch nicht bestand und sogar naturwissenschaftlich unwahrscheinlich ist. Die großzügige Berechnungsmethode, wonach vom mutmaßlichen Entbindungstermin 280 Tage zurückgerechnet werden, um den Schwangerschaftsbeginn zu ermitteln, soll gewährleisten, dass der besondere Kündigungsschutz jeder Schwangeren zugutekommt.

Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Inga Leopold und stud. iur. Maike Usadel